Gezag en omgang: in de ban van goed en fout

Lezing. Mr.ir. P.J.A. Prinsen. Donateursdag OZO, 21-4-2002, Oosterbeek

 

De historicus Blom, sinds enkele jaren directeur van het NIOD (Nederlands Instituut voor Oorlogsdocumentatie) als opvolger van mr. Lou de Jong, zette zich in 1983 in zijn oratie, getiteld "In de ban van goed en fout", af tegen de moralistische geschiedschrijving van de Tweede Wereldoorlog zoals door De Jong gedaan in diens standaardwerk 'De geschiedenis van De Nederlanden in de Tweede Wereldoorlog'. Voor De Jong waren de door hem beschreven personen "goed" of "fout". Blom heeft fundamentele kritiek op dit moralisme.

Ik meen dat die zelfde kritiek ook op het familierecht is te leveren. Het familierecht is "in de ban van goed en fout" en dat is precies de reden waarom het familierecht disfunctioneert. De rechtsplegers denken blindelings, als vanzelfsprekend, dat zij de kinderen aan een van de ouders moeten toevertrouwen, dus dat gekozen moet worden tussen de twee ouders. "Een kapitein op het schip" is het oude adagium van de Raad voor de Kinderbescherming. Het familierecht wordt nog altijd door dat adagium gedomineerd, ook al wordt het niet meer hardop gezegd omdat de wet op dat punt is gewijzigd. Men heeft zich nog altijd niet losgemaakt van de idee dat het er als van ouds om gaat aan wie de kinderen na scheiding van de ouders worden toevertrouwd. Vroeger gebeurde dat in de vorm van eenhoofdige voogdij na scheiding. Sinds 1998 is er net als voor de scheiding ook na de scheiding gezamenlijk ouderlijk gezag, maar dat is in de jurisprudentie onmiddellijk uitgehold met het bedenksel "verzorgende ouder" of "ouder bij wie de kinderen hun hoofdverblijf hebben" als kunstmatig en onwettig remplaçant van die vroegere ouder-voogd. Met recht kan men zeggen dat de rechtsplegers in de ban zijn van de oude denkpatronen.

De rechtsplegers denken te moeten kiezen tussen de ouders. Dit of/of-denken is nog niet eens zo oud. Pas een eeuw lang is het het leidend beginsel in de echtscheidingswet geweest. Maar dit betekent wel dat iedere juridische en gedragswetenschappelijke professional, rechters, advocaten, raden voor de kinderbescherming, orthopedagogen enz., met dit of/of-denken is opgevoed, en als je zo denkt, dan denk je dat je op zoek moet naar wie van de ouders beter is dan de ander. Dat leidt tot de benadering in termen van goed en fout.

Ook de scheidende ouders voelen die dreiging van "de een of de ander", van winnen of verliezen, en dat provoceert hen tot polarisatie. Die polarisatie versterkt de rechtsplegers in de overtuiging dat er gekozen moet worden en zo is de cirkel rond. Rapporten van de Raad voor de Kinderbescherming prijzen, gechargeerd gezegd, de ene ouder de hemel in en plegen op de andere ouder karaktermoord. Soms heel expliciet, soms heel subtiel. Zwakheden van de favoriete ouder worden genegeerd, net als positieve kanten van de verworpen ouder.

Denken in termen van Goed en Fout is een echo uit het verleden.

Van oudsher was de schuldvraag grond voor echtscheiding (overspel, kwaadwillige verlating, geweld). In 1905 traden de Kinderwetten in werking. Aan de schuldvraag werd gekoppeld de regeling van gezag over de kinderen en alimentatie. Wie "schuldig" werd bevonden werd uit het gezag gezet en moest betalen.

In 1971 werd de wet gewijzigd. Om te kunnen scheiden hoefde voortaan niet meer sprake te zijn van overspel of mishandeling. "Duurzame ontwrichting" was voortaan de grondslag voor scheiding. Maar als je kunt scheiden zonder overspel, dan is er ook geen overspeler meer, en hoe moet het dan met die kwesties die aan de schuldvraag waren opgehangen, zoals gezag, omgang, alimentatie?
Welnu, voor die kwesties werd de schuldvraag als het ware veralgemeniseerd, dat wil zeggen: schuldig of onschuldig, wie draagkracht had (de man) moest alimentatie betalen; schuldig of onschuldig, een ouder (de moeder) "kreeg" de kinderen en de andere ouder (de vader), hoe onschuldig ook, werd buiten spel gezet; hoe onschuldig ook, om een omgangsregeling te krijgen moest de vader aantonen dat dat "in het belang van het kind" was (hetgeen de moeder eenvoudig kon frustreren door spanningen te fingeren). In termen van voor 1971: voortaan was de vader van rechtswege de schuldige, al mocht je dat zo natuurlijk niet zeggen.

Hoe je het ook wendt of keert, stilzwijgend zocht (en zoekt!) de rechter (en de raad voor de kinderbescherming) nog altijd een feitelijke rechtvaardiging voor de beslissing om een ouder buiten spel te zetten, en daartoe wordt de buiten spel gezette ouder aan een tendentieus onderzoek onderworpen.

De wet bevatte sinds 1971 slechts de vage bepaling : ``De rechter kan een omgangsregeling vaststellen".

Maatgevend was, zoals gezegd, de vraag of omgang "in het belang van het kind" was. Daarvoor schakelde de rechter de Raad in, die gewend is te onderzoeken of de ene ouder goed was, of de andere ouder fout.

Rapporten kwamen op hypocriete wijze tot stand. De Raad beleed officieel "geen standpunt in te nemen", maar bood de ouders wel alle ruimte om elkaar onderling af te kraken, waarna de schijnargumenten voor het oprapen lagen om de niet met het gezag belaste ouder zelfs de omgang te ontzeggen omdat omgang spanningen opriep hetgeen niet in het belang van het kind was. Tot op de dag van vandaag is niet het besef doorgedrongen dat deze redenering, eigentijds uitgedrukt, wel erg 'kort door de bocht' is.

Sinds 1990 is omgang van rechtswege een belang van kinderen. De bewijslast is nu omgedraaid. Je zou zeggen dat de taak van de rechter veranderde: niet meer het belang van het kind beoordelen, maar voortaan een regeling treffen op basis van de werktijden van vader, de werktijden van moeder, de schooltijden van de kinderen en eventueel , als er gereisd moet worden, de NS-dienstregeling.

Helaas was de omgangswet van 1990 een zeer slechte wet. De wet voorzag (en voorziet) namelijk in vier ontzeggingsgronden: "De rechter ontzegt het recht op omgang slechts indien:
a. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind,
b. de ouder kennelijk ongeschikt moet worden geacht voor omgang,
c. het kind, mits 12 jaar of ouder, van ernstige bezwaren heeft doen blijken,
d. omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.

En ja hoor, zodra aan de rechter gevraagd wordt een omgangsregeling te treffen vliegen de beschuldigingen van mishandeling, dronkenschap, incest en van onwillige kinderen door de rechtszaal. Het navrante hiervan is nu, dat in de meeste gevallen geen rechter geloof hecht aan deze beschuldigingen, maar zich achter het oor krabt en zich afvraagt "Moet ik dit kind blootstellen aan ouders die elkaar zo afbranden?", om vervolgens aan de niet met het gezag of de verzorging belaste ouder de omgang te ontzeggen "nu de ouders blijkbaar niet tot redelijk overleg in staat zijn".

Die ontzeggingsgronden moeten uit de wet. Ze zijn contraproductief, want ze lokken de ruzie uit, en bovendien zijn ze volstrekt overbodig. Immers, als er werkelijk wat aan de hand is, dan hebben we altijd nog de kinderbeschermingsmaatregelen. Het mag niet zo zijn dat een incestbeschuldiging onmiddellijk beloond wordt met een opschorting van het omgangsrecht.

Kwetsend is het en getuigend van onvoorstelbare minachting, dat over alimentatie direct een definitieve uitspraak wordt gedaan, terwijl over de omgang aan de Raad gevraagd wordt te onderzoeken wat het belang van de kinderen is.
In het onderzoek bij de Raad wordt vervolgens de schuldvraag gesteld: welke ouder deugt en welke deugt niet, draagt omgang bij aan het belang van het kind? Bij de Raad heeft de tijd stil gestaan.
Dat de wet sinds 1990 zegt dat omgang van rechtswege wordt aangemerkt als een belang van het kind tenzij het tegendeel wordt bewezen, is aan de Raad voorbij gegaan.
Beide ouders vrezen in dit alles of nietsspel hun kind te verliezen. Tegen die achtergrond zegt vader: "Ik ben de beste ouder". "Wel nee", zegt moeder, "ik ben veel beter!" waarop vader dan weer: "Moeder? Die is geestelijk instabiel", waarna moeder het pleit beslecht met: "Vader pleegt incest".

Deze beschuldigingsspiraal is het gevolg van de ban van goed en fout. Ook onder de huidige wet zou een onderzoek door de Raad naar de goede en de foute ouder niet mogen. De verzorgende ouder, meestal de moeder, hoort te stellen en te bewijzen dat omgang tegen het belang van het kind is. Meestal zijn er geen geloofwaardige argumenten om omgang te ontzeggen. De Raad mag zich dan alleen bezig houden met de vraag hoe en wanneer de omgang te regelen is, gelet op werk- en schooltijden. En daar heb je de Raad dan weer niet voor nodig.

De wettelijke ontzeggingsgronden zijn een echo uit het verleden. Ze moeten uit de wet.

Wij moeten af van denken in termen van goed en fout. Niemand is gediend met het in stand houden van de beschuldigingsspiraal.

De wet uit 1998-2000 spreekt over "gezamenlijk gezag van rechtswege". Dit stelt niets voor. Wij worden bedrogen, is het niet door de wet, dan wel door de rechtsplegers.
De wetgever bewijst met dat nieuwe beginsel van gezamenlijk gezag na scheiding lippendienst aan het Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele vrijheden, om een veroordeling door de Europese commissie te ontlopen.

Voor de situatie van gezamenlijk gezag na scheiding kwam een toevoeging in de wet waarin staat: "De rechter kan een omgangsregeling treffen tussen de kinderen en de ouder bij wie zij hun gewone verblijfplaats niet hebben". Wat is de wettelijke status van de "ouder bij wie het kind zijn gewone verblijfplaats niet heeft"? Schijnbaar wordt aan die ouder een recht (op omgang) toegekend, maar in wezen wordt hij gedegradeerd tot omgangsouder die pas met zijn kind mag omgaan als de rechter een regeling heeft getroffen, maar wiens omgangsrecht, als hij een omgangsregeling heeft, niet wordt beschermd.

Het feit dat beide ouders gezag hebben is een façade. Waar het stilzwijgend om gaat is de vraag bij wie het kind zijn hoofdverblijf heeft en bij wie niet. Het gezag van laatstgenoemde is een wassen neus, precies even voos als de vroegere toeziende voogdij die nota bene is afgeschaft omdat het toch niets voorstelde.

"Ja maar", kan men tegenwerpen, "bij gezamenlijk ouderlijk gezag kan de omgang toch niet ontzegd worden?" Inderdaad, de wet geeft daar geen ruimte toe, maar geen nood, moeder kan eerst verzoeken om het gezamenlijk gezag te beëindigen, om vervolgens ontzegging van de omgang te vragen. En ja hoor, rechters werken probleemloos mee aan deze constructie.

Dames en heren, ik heb U een negatief beeld geschetst en niet ten onrechte.
De vraag is: wat kunnen wij hieraan doen?
Bij alle vernieuwende instrumenten die bedacht worden (zoals de hype van "bemiddeling") dient u zich op de eerste plaats zelf te ontworstelen aan de ban van goed en fout. In al uw contacten, met de Raad, met uw advocaat, met de rechter, dient u zich als vrijdenker op te stellen, bevrijd van de automatismen en denkschema's , ja ook het vocabulaire dat u als vanouds onafwendbaar tot tweederangsouder maakt.

Enkele voorbeelden maken dat duidelijk:

Kinderalimentatie.

Alsof er wettelijk niets is veranderd op het gebied van gezag na scheiding wordt de vader nog altijd onder curatele geplaatst. Hij wordt geacht aan de moeder alimentatie voor de kinderen te betalen, ook als beide ouders een vergelijkbaar inkomen uit arbeid hebben en als de zorg ongeveer gelijk is verdeeld. Hoezo gezamenlijk gezag?
Dat de ene ouder aan de andere ouder de helft betaalt van bijzondere, specifieke kosten, zoals kinderopvang, accoord, dat dient het betaalgemak. Maar in de praktijk wordt laconiek de draagkracht van vader bepaald, waarbij hij tien gulden mag aftrekken voor de dagen per maand dat het kind door hem wordt verzorgd, en de rest gaat nog altijd naar moeder. Dat is curatele.

Convenant.

Het gaat nog verder: Niet zelden wordt bij het opstellen van het echtscheidingsconvenant bedongen dat de vader zich moet verplichten om als de kinderen na hun 21-ste jaar nog studeren door zal gaan met bijdragen in de kosten van studie. Hoe zo moet vader zich daartoe verplichten? Mag hij dat zelf uitmaken in het normale ouder-kind overleg? En moeder dan? Waarom hoeft moeder zich niet te verplichten?

Verzorging of omgang?

Ook al verblijft het kind de helft van de tijd bij de ene ouder en de andere helft bij de andere ouder, het verblijf bij de vader heet "omgang" en bij de moeder heet het "verzorging". Ook in veel convenanten wordt dit vocabulaire gehanteerd, zonder dat die "omgangs"vaders beseffen dat zij zich, nota bene door hun advocaat, tot tweederangsouder laten degraderen.

Zoals hiervoor reeds is opgemerkt laten zij zich wat betreft hun budget voor de kinderen onder curatele van de moeder plaatsen. Als moeder verandering wil aanbrengen in de "omgang", dan doet zij dat op eigen houtje.

Uit onwetendheid laten alle vaders zich door de rechtsplegers, hun advocaten incluis, dingen aanpraten die hen tot tweederangsouders maken.

Bemiddeling.

Bemiddeling is een hype. Ook in het hedendaagse Raadsonderzoek ("Normen 2000") is het een eerste stap.

Bij bemiddeling worden ernstige fouten gemaakt, niet alleen in bemiddeltechnisch opzicht, maar ook in het opzicht van het alsmaar niet loskomen van de vastgeroeste denkpatronen zoals het denken in termen van goed/fout en het patroon om vaders autonomie als (mede-)gezagsouder te miskennen.

Voorbeeld. In een actueel geval van Raadsbemiddeling werden vader en moeder naar huis gestuurd met de opdracht: bedenk wat U van elkaar vindt. Dit leidde tot een litanie van verwijten van de moeder aan de vader en het mislukken van de bemiddeling. Er was een formele klacht nodig om de raadsmedewerker die deze enorme fout had gemaakt op een zijspoor te zetten. Het kwaad was echter al geschied.

Niet alleen bemiddeling door de Raad is in de ban van goed en fout, ook de professionele, forensische, bemiddelaars zijn dat, en doen in wezen niet anders dan wat de rechter vroeger zelf deed: "meneer, u moet toch begrijpen dat een omgangsregeling alleen maar succes heeft als de moeder wil meewerken?"

Een ander voorbeeld: het in het voorgaande genoemde convenant, waarbij vader tot in de verre toekomst onder curatele van de moeder werd gesteld deed zich voor in een bemiddelingssituatie.

Er worden grote vewachtingen gekoesterd met betrekking tot bemiddeling als oplossing voor het disfunctioneren van het familierecht.

Zolang echter de professionals niet in de gaten hebben dat hun denken niet anders is dan oude wijn in nieuwe zakken, zal bemiddeling op dezelfde manier falen als het huidige juridische systeem. Eerst moet het denken "om". Dan pas is het moment daar om te denken aan bemiddeling als oplossing voor het familierecht - als er dan nog een probleem is…

Appeasement: het werkt niet.

Een andere veelgemaakt fout is die van het appeasement. Appeasement : ter voorkoming van een wereldoorlog werd in 1938 Sudetenland verkwanseld. Het bleek juist de opmaat naar oorlog.

Bijvoorbeeld: In een bepaalde zaak was reeds door de rechtbank vastgesteld dat er geen ontzeggingsgronden waren. Om moeder over de streep te trekken, moest de omgang voorlopig bij de grootouders van moeders zijde plaatsvinden. Dit betekent dat aan de onwillige ouder tegemoet gekomen werd. U raad het al: grootouders (ex-schoonouders van vader) maakten de bezoeken van vader tot een drama. De rechtbank schakelde de Raad in. De Raad ging op zoek naar de goede en de foute ouder. Het ingeschakelde bureau PAR (tegenwoordig FORA) deed hier nog een flinke schep boven op. Na een proces van jaren werd alsnog de omgang ontzegd. En dat, terwijl de Raad alleen had moeten onderzoeken waar en wanneer de omgang zou plaats kunnen vinden…

In plaats daarvan is er ruim baan gegeven aan het zoeken naar fouten. Aan de onwillige ouder wordt tegemoet gekomen ("appeased"), en deze denkt vervolgens: "Mooi, nu de rest nog".

Naar aanleiding van deze zaak is een klacht ingediend over het alsnog zoeken naar ontzeggingsgronden terwijl vastgesteld was dat die er niet waren. De klacht is gegrond verklaard. Klachtwerk is belangrijk en hierin vervult de stichting OZO een nuttige functie. Uit klachten komt jurisprudentie voort, en die wordt op de website gepubliceerd. Ouders zonder omgang kunnen zien hoe fout er gedacht en gehandeld wordt.
Direct succes heeft dat niet. De rechter zegt: ja ik zie die klachten ook, maar ik kan daar wel doorheen lezen. De zaak waar het hier over gaat toont nog iets anders. Ik refereerde reeds aan het feit dat omgang onder begeleiding (in dit geval: van de grootouders) werd opgelegd. Dat kan niet: begeleide omgang is tegennatuurlijk. Een ouder is autonoom in het contact met zijn kinderen. Ontneming van autonomie is ontneming van ouderschap. Ouderschap zonder autonomie is nep. Het opleggen van begeleiding van de omgang getuigt van een fundamenteel gebrek aan inzicht in het ouderschap.

De strijd om de kinderen.

De strijd om de kinderen na scheiding is een autonoom fenomeen en heeft niets te maken met de strijd die tot de echtscheiding heeft geleid. Hiermee sta ik lijnrecht tegenover Hoefnagels en van Teefelen die menen dat het een voortzetting van strijd is die tot de echtscheiding heeft geleid. Die analyse is fout. Wie zo denkt zal nooit de oplossing weten te vinden voor de problematische situatie waarin het familierecht verkeert. Ik ben ervan overtuigd dat de strijd om de kinderen een zelfstandig fenomeen is, uitgelokt door het heersende of/of-denken dat ons in de ban houdt van goed en fout.

Hoefnagels stelt dat bemiddeling bij hem in 9 van de 10 gevallen succes oplevert. Hieruit mag niet geconcludeerd worden dat bemiddeling op zich succesvol is. Men moet ook meetellen die gevallen die niet bij Hoefnagels komen, omdat bemiddeling door een van de partijen niet gewenst wordt.

Het is de vraag of Hoefnagels geval 11, 12, 13, 14... wel heeft meegeteld. Een vergelijking: over door rood licht rijden kan ook niet bemiddeld worden. Dat zou tot een chaos leiden en wordt met goede redenen niet getolereerd.

Onttrekking aan de omgang moet even strafbaar gesteld worden als onttrekking aan het gezag. Dat werkt namelijk!

Vaak redeneert een rechter: "Het is niet in het belang van het kind om dwang op moeder uit te oefenen". Klopt die redenering?

Indien vader het kind aan het gezag van moeder onttrekt, wordt hij door de politie opgespoord. Houdt hij het kind verborgen, dan wordt hij opgesloten. Op dat moment is er niemand die zegt: "Het is niet in het belang van het kind om dwang op vader uit te oefenen". Het gevolg van dit consequent toepassen van de wet is, dat er hoogst zelden kinderen worden ontvoerd.
Daar staat tegenover, dat als moeder het kind aan de omgang onttrekt, ineens wel geredeneerd wordt dat het niet in het belang van het kind is om strafrechtelijk tegen moeder op te treden of anderszins dwang op moeder uit te oefenen. Gevolg: onttrekking aan de omgang is een mega-probleem.

Dat dit volslagen willekeur is, blijkt nog eens extra als je het vergelijkt met de vervolging van andere strafbare feiten. Een moeder die op haar zolder een bloeiende weed-teelt heeft, wordt zonder dat er over het belang van het kind wordt gesproken, in hechtenis genomen.

In Frankrijk is onttrekking aan omgang een strafbaar feit. Toch zijn er veel problemen want er is sprake van een gedoogcultuur ten aanzien van de schending van de omgang.

Abolitionisme.

In de zeventiger jaren heeft men het inzicht dat niemand beter wordt van gevangenisstraf, gebruikt als argument voor afschaffing van de strafbaarstelling in het algemeen. Dit werd het abolitionisme genoemd. Het berust op een fundamentele misvatting. Het strafrecht is niet bedoeld om mensen op te sluiten of met behulp van gevangenisstraf te verbeteren, maar om te voorkomen dat mensen handelingen plegen op grond waarvan ze opgesloten zouden moeten worden. Daarom gedragen U en ik ons zo braaf: wij willen niet geconfronteerd worden met politie aan de deur en wij willen geen strafblad.
Om die reden zou strafbaarstelling van onttrekking aan omgang een heel preventieve werking hebben.
De vaak gemaakte opmerking "moeten dan al die moeders het gevang in?" is alweer een drogreden. Door strafbaarstelling en consequente toepassing van straf zal geen moeder nog tegenwerken. En als een enkeling dat toch doet, denk niet dat die meteen voor jaren het gevang in moet. (Dat gebeurt met ontvoerende vaders ook niet zomaar). Alleen in hardnekkige gevallen zou een onwillige ouder, zoals Otto Vos (VVD) ooit suggereerde, een taakstraf in een kindertehuis kunnen krijgen. Dan kunnen ze zelf zien wat het betekent om geen ouders te hebben.
Hoe dan ook, nadat duidelijk geworden is dat het menens is, zullen de zorgouders die strijd staken. Ze zullen in de pas gaan lopen om contact met de politie te vermijden, en aldus verdampt het probleem vanzelf.

________________