Welke verandering bracht de wet van 1990, en hoe moet die wet worden begrepen?

Tot 1990:

Positief belang van het kind vereist - onderzoek
In 1971 is in de wet de bepaling van art. 161 lid 5 BW:1 (oud) opgenomen: "De rechtbank kan (...) een regeling treffen inzake de omgang tussen het kind en de ouder die niet met het gezag over het kind is of zal worden belast".

De wet vermeldde niet hoe de rechter tot zijn beslissing diende te komen. Als uitgangspunt nam de rechtspraak het belang van het kind, en wel het "positief belang": de Rechtbank trof een omgangsregeling indien en voor zover omgang in het belang van het kind was. De bewijslast kwam zo automatisch te liggen bij de verzoekende ouder. Die moest aannemelijk zien te maken dat omgang in het belang van het kind was. Juridisch was omgang in dat paradigma, in tegenstelling tot het ouderlijk gezag, niet een in beginsel onaantastbare fundamentele vrijheid.

In de praktijk droeg de rechter aan de Raad voor de Kinderbescherming op een onderzoek in te stellen naar de vraag of omgang in het belang van het kind was.

Vanaf 1990:

Negatief belang van het kind als ontzeggingsgrond. - Semantische verschuiving van het begrip "onderzoek".
In 1990 was het besef doorgebroken dat omgang een in beginsel onaantastbaar mensenrecht, een fundamentele vrijheid inhoudt. Wettelijk werd aan dat besef vorm gegeven door de bepaling dat de niet met het gezag belaste ouder en het kind van rechtswege recht op omgang hebben: de bewijslast rust dus niet meer op de schouders van de verzoekende ouder (het is immers een mensenrecht of fundamentele vrijheid) maar op de schouders van de ouder die zich tegen omgang wilde verweren. Omgang is van rechtswege erkend als en verheven tot een in rechte te respecteren belang van het kind: de wet vermeldt voortaan dat alleen op grond van concreet geformuleerde gronden omgang ontzegd mag worden (als belangrijkste: omgang zou in het concrete geval ernstige schade aan de belangen van het kind toebrengen). Doet zich zo'n ontzeggingsgrond niet voor, dan moet de Rechtbank dat mensenrecht in casu erkennen door een omgangsregeling te treffen. Het achterwege laten (of het opschorten zonder deugdelijke gronden) levert een schending op van mensenrechten.

De ouder die zich tegen omgang verzet zal aan zijn of haar verweer ontzeggingsgronden ten grondslag moeten leggen. Indien geen ontzeggingsgronden zijn gesteld ligt het verzoek tot het treffen van een omgangsregeling voor toewijzing gereed. Alleen indien er ontzeggingsgronden zijn gesteld en voldoende aannemelijk gemaakt is er plaats voor een inhoudelijk diepgaand onderzoek. Overigens, aan dit onderzoek kent de wet geen schorsende werking toe ten aanzien van het recht op omgang, zodat er hangende het onderzoek een regeling dient te worden vastgesteld).

Wat nu als er geen ontzeggingsgronden zijn gesteld of gebleken? In de praktijk zal de rechter toch vaak een "onderzoek" opdragen aan de Raad voor de Kinderbescherming. Daargelaten dat de wet voor een dergelijke beslissing geen grondslag biedt, is het volgende van belang. In deze context (geen ontzeggingsgronden, toch "onderzoek") dringt de vraag zich op: Wat moet er dan onderzocht worden? Welnu, in deze context bedoelt de rechter met het woord onderzoek kennelijk: "probeer de omgang vlot te trekken" (om een veel gehoorde uitdrukking te gebruiken). Dit is dus niet gelijk aan de betekenis van dat woord in het kader van de vraag of er door de andere ouder gestelde ontzeggingsgronden aanwezig zijn, want dàn betekent het een inhoudelijk onderzoek. Evenmin is het woord "onderzoek" in de context van het weer vlot trekken van de omgang vergelijkbaar met dat woordgebruik in de periode vóór 1990: een onderzoek naar de vraag of het onderhouden van een band met de niet met het gezag belaste ouder een belang van het kind vertegenwoordigde.

Toen betekende "onderzoek" een onderzoek naar de omstandigheden: de sociaal-emotionele ontwikkeling van het kind, de relatie tussen kind en ouders, de mogelijkheden van ieder der ouders om een omgangsregeling uit te voeren c.q. te accepteren, de meerwaarde van een leven waarin plaats is voor het hebben van contact met de niet met het gezag belaste ouder.

Thans echter, indien geen ontzeggingsgronden zijn gebleken, betekent "onderzoek" heel wat anders: de opdracht van de rechter betekent een opdracht aan de Raad om te trachten de omgang "vlot te trekken". De reden voor deze opdracht: het is beter een door beide ouders gedragen afspraak vast te leggen dan van boven af een regeling te treffen in de zin van "opleggen". Inderdaad, de standaard aanpak van de Raad volgens Normen 2000 (p. 33) is om beide ouders op te roepen voor een gezamenlijk overleg. Verwacht mag worden dat dit gesprek een serieuze poging inhoudt om tot afspraken te komen en dat, als een van de ouders onwillig is, niet toegelaten wordt dat die ouder gemakkelijk wegkomt met (vaak niet eens serieus gespecificeerd) ontbreken van vertrouwen, zogenaamde onwil of angsten van het kind of andere vage of niet serieus te nemen rechtvaardigingen.

Auteur: Mr. Ir. P.J.A. Prinsen
Deze redenering vond instemming bij de klachtencommissie in RVK0105.
Voor een publicatie hierover, zie Perpspectief juli 2001.